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罗易论反向假冒注册商标刑事案件

罗易了解到,1994年5月,新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服,将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标,然后以560元的单价出售给顾客,此举被北京市服装厂察觉而成诉讼⋯ 。这是我国首发的反向假冒商标案,对其定性,实务界、学术界可谓仁者见仁,智者见智。今笔者试从阐释其概念人手,继而剖析其严重的社会危害性,终以刑法相规制。一、反向假冒商标行为概述(一)反向假冒商标行为的界定。对于什么是反向假冒商标行为的界定,学界大致有以下几种观点:一种观点认为,商标的反向假冒是指假冒者把自己或他人的商标使用到另外第三者的产品上 。第二种观点认为,反向假冒是指将自己的商标用于他人的商品,即以自己的牌子去卖他人的东西,其目的是通过低价买进、高价卖出的手段获取利润[3]。第三种观点认为,反向假冒是指未经许可而撤换他人注册商标,以使消费者对产品服务来源,对生产者、提供者产生误认_4 J。第四种观点认为,反向假冒乃假冒的“反向”,是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为[5],等等。笔者赞同第四种观点,理由如下:其一,商标假冒,是指未经商标权人许可而使用他人商标来标识自己的商品或者服务,此中“他人”系指“本人”以外的所有人,用他人的商标使用到另外第三者的产品上,乃一般之假冒,而非反向假冒,因此,第一、三2005年第2期 论反向假冒商标行为的刑法规制两种观点有混淆假冒与反向假冒之嫌。其二,反向假冒者并不皆以牟利为目的,也有高价购买、低价出售,以知名商品的高质量为自己“创牌子”,以短期亏损后而图长期盈利者。其三,我国2001年通过修改后的<商标法》第52条4款明确规定“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为属于侵犯商标权行为。这种行为就是反向假冒商标行为。(二)反向假冒商标行为的特点。反向假冒的行为与传统的假冒行为在行为性质上虽有某些相同之处,但反向假冒商标行为与一般的假冒行为相比,还是有其特点的,主要有:1.两种相异的表现形式。如上述案例中,假冒者低价购进商品,换上自己的名牌商标,再以高价卖出、获取差额利润,我们将此行为称作“知名商标的反向假冒”行为。此举在于赢利。此外,罗易了解到,不乏有假冒者用高价购进名牌商品,再更换自己的商标低价卖出,表面看来,在做亏本生意,其实不然,而是以知名商品的高质量为自己“创牌子”,我们将这种行为称作“反向假冒知名商标”的行为,目的是一种长期利益行为。2.主观目的的多样性。“知名商标的反向假冒”行为是一种直接以逐利为目的,而“反向假冒知名商标”行为,先以亏损为代价,在创下品牌后,获取长期利益。还有一些假冒者是以排挤竞争对手获得竞争优势来低价销售竞争对手生产的产品,当然也有一些是以损害对方产品声誉、商业信誉为目的的。3.极强的隐蔽性。反向假冒商标行为具有极强的隐蔽性,无论是权利人还是消费者,没有非常可靠的信息来源和大量的实证调查,是难以发现的。4.属严重的商标侵权行为。关于这一特性,学界争议较大,有学者认为反向假冒商标行为属商标侵权行为,并提出四个理由作为佐证q)。也有学者驳斥“商标侵权”论,相继提出“商标滥用”说,认为反向假冒商标行为人以假充真、以次充好,欺骗消费者,违反了法律规定,从而构成商标滥用 】。笔者倾向于“商标侵权”说,因为商标的价值在于商标具有识别商品、保证商品质量以及广告宣传、促销等作用,而商标之所以能正常发挥这些功能,是因为商标在企业的商品与消费者之间建立了一个信息传递的渠道,因此商标功能的发挥必须以商标与商品的安全结合为前提。而商标专用权赋予了注册商标所有人依法在其商品上使用其注册商标,并禁止他人假冒、撤换,目的在于保护商标与商品的结合。而无论是在相同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为,还是将他人商标取下换上自己的商品的行为,都切断了源商品与源商标的联系,切断了生产者与消费者之间的桥梁,妨碍了商标功能的正常发挥,即使出售后,他人已拥有所有权,但也不能随意更改商标出售,侵害商标权人的权益】。(三)反向假冒商标行为的社会危害性。所谓社会危害性,就是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特征-7】。反向假冒商标行为具有非常严重的社会危害性,罗易公司现从几个角度进行分析。首先,从被侵权人角度来考虑,从短期效应上看,被侵权人没有受到什么不良影响,相反,侵权人(假冒者)为了更多地购买商品进行反向假冒,使被侵权人的商品迅速卖出,这一点上,对被侵权人是有益的。但是,长期以往,侵权人的行为将会对被侵权人产生巨大影响。被侵权人通过出卖优质商品,优化自己的商品信誉,可以扩大需求而赚取更多利润,使自己的经济状况好转。但是反向假冒,改变了这一过程,会减少消费者对于原商品依赖价值的增加。这样就使被侵权人的商品在一段高销之后处于停滞不前状态,而其应得利润却被侵权人无偿占有了。其次,从消费者角度来考虑,分两种情况,即前面提及过的两种反向假冒形式。对于“知名商标反向假冒”,侵权人为了获取利润,低价购进高价卖出,显而易见,消费者会花不合理的价格买人质量达不到预期的商品,消费者的权益无从保障。对于“反向假冒知名商标”的行为,从近期来看,消费者以低价购进高质量的商品,好像有益于消费者,但是侵犯了消费者的知情权,从长期来看,消费者的利益同样受到损害,因侵权人在取得“名牌”之后,会出售质次价高的商品,以实现其赢利的最终目标。总之,无论采取哪种方式,侵权人的反向假冒行为都违背了市场交易的基本准则,欺骗和误导了消费者,侵犯了其合法权益。第三,从市场秩序来看,反向假冒行为中,侵权人违反诚实信用原则,以假充真,以次充好,向消费者提出虚假信息,造成了消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆,可能损及其竞争对手的商品声誉、商业信誉,侵犯了竞争对手的竞争者地位权[引,谋取了不正当之竞争优势,扰乱了正常的竞争秩序。最后,从国际市场来考虑,随着我国加入世界贸易组织及全球经济运动的加剧,为了增强我国企业在国际市场上的竞争能力,许多企业正在加强本企业在国际市场创名牌的各项措施,实施“名牌战略”。但是,如果对反向假冒商标行为不加以制止和处罚,那么,国外名牌公司发现任何中国质高价廉的产品,尽可以放心去购进,再将它们换上自己的商标,去创他们的牌子,开拓他们的市场,那么中国企业永远只能为他人作“嫁衣”,为国外企业“打工”,无法在国际市场上站稳脚跟。二、反向假冒商标行为的刑法规制(一)刑法规制的必要性。如前所述,我国反向假冒商标行为出现较晚,在1993年<商标法》修改之前,尚未引起人们足够的重视,因此,1993年的<商标法》对此行为未做规定,其他相关法律如<民法通则》、<消费者权益保护法》、<产品质量法》等均未将此行为纳入其中进行调整。在这种背景下修改的1997年刑法,在规定“假冒注册商标罪”时不可能将反向假冒的行为纳入刑法的调整体系之中。但随着社会主义市场经济的不断发展,人们对商标价值的认识越来越深刻,假借他人商品为自己创名牌的企业也越来越多,而且有越演愈烈的趋势。因此,对反向假冒商标行为进行制裁,已刻不容缓。刑法作为一种最具严厉性和强制性的法律,并非规范一切行为,而是用以制裁严重危害社会的行为。那么,对反向假冒商标行为,可否使用刑法进行规制呢?罗易认为,对情节严重的反向假冒商标行为,必须将其纳入刑法的规制范围, 咩方能强有力地打击国外的反向假冒犯罪分子,切实维护国家、社会和公民的合法权益。严厉打击反向假冒商标的行为是世界上许多国家的通行做法。如澳大利亚商标法第148条规定,未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品,均构成刑事犯罪。葡萄牙1995年<工业产权法》第264条规定:若将属于他人之商品上的注册商标换成自己的商标再出售,造成消费者误认商品来源的后果,则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。法国知识产权法也明确规定,注册商标权人有权禁止他人未经许可使用与自己商标相同或相近的商标,也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识,否则,情节严重的,可视为犯罪,等等。由于刑法是规制严重的违法行为,因此,只能把情节严重的反向假冒商标行为规定为犯罪,对情节显著轻微危害不大的,以刑法之外法律进行调节,那么何谓情节严重?我们可以参照假冒注册商标罪中的相关规定 J,主要指含有以下情节之一者:(1)违法所得数额较大或者非法经营数额巨大的;(2)因反向假冒商标,被工商行政管理机关给予两次行政处罚又反向假冒商标的;(3)反向假冒人用药品商标的;(4)反向假冒商标造成恶劣社会影响、国际影响的;(5)反向假冒商标引起严重后果的;(6)给被侵权人造成重大损失的;(7)反向假冒驰名商标或驰名商标反向假冒的;(8)抗拒检查、毁灭证据或者制造假象嫁祸于人,企图逃避责任的等等。(二)能否定假冒注册商标罪。情节严重的反向假冒商标行为是否可定假冒注册商标罪,少数学者认为完全应当按照假冒注册商标罪论处 ](P679),其理由为:反向假冒具有非常严重的社会危害性,是假冒商标的一种特殊形式,而且很多国家已将反向假冒视为假冒予以禁止、惩罚。如此定论,笔者认为过于牵强,值得商榷。(1)假冒与反向假冒虽有相似之处,但又各有特点。在行为主体方面,假冒者为商品生产者和销售者,而反向假冒者只能为同种商品的生产者。在行为人主观方面,假冒者主要是为了销售自己的产品牟利,而反向假冒者主要是为了给自己创品牌及牟取不当利润。在行为对象方面,假冒者着重指向他人之注册商标,损坏他人注册商标声誉,而反向假冒者着重指向他人生产的产品,损坏他人产品的声誉。在行为内容方面,假冒者是先假冒反卖,而反向假冒是先买,再假冒,然后再卖出去。(2)反向假冒行为不符合假冒注册商标罪的客观表现。假冒注册商标罪客观上要求在自己生产或销售的商品上使用他人的注册商标,而反向假冒是在他人的商品上使用自己的商标,由此可见,反向假冒商标行为不符合假冒注册商标罪的客观表现。(3)不能体现罪刑法定原则之精神。1997刑法废除了类推制度,明确规定了罪刑法定原则,其基本含义为:法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。该原则是以保障人权50为其价值取向,以实现刑法之形式正义为其精神的。因此,对严重危害社会的行为,只有刑法明文规定的,才能定罪量刑,否则,不能进行刑事处罚,据上所述,把反向假冒商标行为视为假冒行为,直至将情节严重的反向假冒商标行为定假冒注册商标罪,势必扩大打击范围,从根本上动摇了罪刑法定原则。三、假冒注册商标罪的立法完善笔者认为,虽然根据目前刑法不能将情节严重的反向假冒商标行为规定为假冒注册商标罪,但因反向假冒商标行为与假冒商标行为极大相似,我们可以完善立法,扩充假冒注册商标罪的保护范围,即将情节严重的反向假冒商标行为纳入假冒注册商标罪的打击范围。使制裁这种严重危害社会的反向假冒商标行为有法可循,这样才能保护商标权人和消费者的合法权益,规范国内、国际市场秩序,促进经济的良性与健康发展。建议对刑法213条修改如下:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在他人的商品上擅自使用自己的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。  此外,罗易还了解到,近年来由于电子商务的掘起,就在广州白云区就存在着大量反向假冒注册商标的行为,有些工厂从十三行购买一些别人品牌质量较好的衣服,再由自已的服装厂贴上自已的品牌再通过淘宝网卖到全国各地,当然,由于这些案件都是由工商行政管理部分负责,没有像罗易公司代理的品牌,负责收集证据和投诉,所以以后还会更加多,在一定程度上泛滥。