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深圳市梦网科技发展有限公司、苍南县顺泰塑料有限公司、温州孟宁印业有限公司因与被上诉人河南金博士种业股份有限公司及原审被告苍南县创发防伪科技有限公司王祁生侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案

上诉人(原审被告)深圳市梦网科技发展有限公司,住所地,广东省深圳市罗湖区红岭中路2118号建设集团大厦A座12层A、B、C、D。 

法定代表人余文胜,该公司总经理。

上诉人(原审被告)苍南县顺泰塑料有限公司,住所地,浙江省苍南县灵溪镇求知路上林新工业区227-229号。 

法定代表人陈教滔,该厂厂长。

上诉人(原审被告)温州孟宁印业有限公司,住所地,浙江省苍南县灵溪镇宫后陈工业区(新建路2号)。 

法定代表人林宣宁,该公司经理。 

委托代理人刘子钦,浙江正昌律师事务所律师。 

被上诉人(原审原告)河南金博士种业股份有限公司,住所地,河南省郑州经济技术开发区商英街58号。 

法定代表人闫永生,该公司董事长。 

委托代理人刘家森,河南陆达律师事务所律师。 

委托代理人郝远征,该公司法律顾问。 

原审被告苍南县创发防伪科技有限公司,住所地,浙江省温州市龙港镇洪宫路165号。 

法定代表人上官素素,该公司总经理。 

原审被告王祁生,男,汉族,1953年生,系郑州金谷源种子经销部业主,经营地址河南省郑州市种子农药批发市场9排11号。 

上诉人深圳市梦网科技发展有限公司(以下简称梦网公司)、苍南县顺泰塑料有限公司(以下简称顺泰公司)、温州孟宁印业有限公司(以下简称孟宁公司)因与被上诉人河南金博士种业股份有限公司(以下简称金博士公司)及原审被告苍南县创发防伪科技有限公司(以下简称创发公司)、王祁生侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案,金博士公司于2006年12月5日向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼,该院于2007年9月28日作出(2007)郑民三初字第23号民事判决。梦网公司、顺泰公司、孟宁公司均不服原审法院判决,于2008年4月1日向本院提起上诉,本院于2008年6月5日受理后,依法组成合议庭,于2008年7月10日公开开庭进行了审理。梦网公司委托代理人崔军、顺泰公司委托代理人陈中查、孟宁公司委托代理人刘子钦、金博士公司委托代理人刘家森、郝远征到庭参加诉讼。创发公司、王祁生经传票合法传唤未到庭参加诉讼。金博士公司原审诉讼中撤回对苍南县腾龙数码防伪有限公司(以下简称腾龙公司)、苍南县鸿飞印刷有限公司(以下简称鸿飞公司)的诉讼。本案现已审理终结。 

金博士公司向原审法院诉称:“JBSHI”拼音及图形组合商标系由金博士公司于2004年10月14日经国家商标局依法核准注册“金博士种业”中、英文及图形组合商标,由郑州道特尔技术发展有限公司(以下简称道特尔公司)于2004年10月21日取得国家商标局颁发的《商标注册证》。2005年4月7日,金博士公司与道特尔公司签订了《商标许可使用合同》并报国家商标局备案,获得“金博士种业”中、英文及图形组合商标的独家使用权,并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼等。2006年初,金博士公司在郑州、商丘、驻马店等地种子市场发现有假冒制作金博士公司产品包装、注册商标、防伪标识的种子在销售,其中王祁生所销售的假冒种子被金博士公司直接查获,经查,该类种子包装上加贴的“金博士种业”中、英文及图形组合防伪商标系由创发公司非法印制,梦网公司在未能认真审查的情况下提供防伪编码,其数量达到10万枚。顺泰公司及孟宁公司非法印制了金博士公司的产品包装袋及封口标志,均显示金博士公司“JBSHI”拼音及图形组合商标和“金博士种业”中、英文及图形组合商标。上述包装袋在加贴“金博士种业”中、英文及图形组合防伪商标后流入市场,使大量假冒种子以金博士公司正品的名义进行销售,给金博士公司造成了巨大的经济损失。请求判令梦网公司、顺泰公司、孟宁公司、王祁生、创发公司连带赔偿金博士公司经济损失165万元并承担金博士公司为本案支出的调查取证及律师代理费15万元及诉讼费用。 

王祁生答辩称:该批种子是在2006年3月份有一个自称是东北的业务员推销,当时只进了300斤,销售200多斤,因金博士公司指出该种子为假冒,其余的就都被没收了。金博士公司要求王祁生连带赔偿165万元及支付相关费用15万元没有事实根据,请求依法判决。 

创发公司答辩称:创发公司与金博士公司没有任何联系,原来也不知道金博士公司,创发公司所印制的商标是金博士四平种业有限公司(以下简称四平公司)委托印制,按四平公司的要求制作商标,该公司还出具有法人证明书、营业执照、委托书,创发公司并不构成侵权,请求驳回金博士公司对创发公司的诉讼请求。 

梦网公司答辩称:本案为商标侵权,梦网公司并未制作金博士公司的商标,只是提供了数据库,梦网公司并不构成商标侵权,请求驳回金博士公司对梦网公司的诉讼请求。 

顺泰公司答辩称:1、顺泰公司系塑料加工企业,只生产空白塑料袋,并不具备生产制作金博士公司商标标识的能力;2、业务员陈培岳从张大毛所提供的“金博士种业”膜板及商标标识条,然后提供给孟宁公司委托其印制,孟宁公司在印制过程中发现包装袋外膜中含有“金博士种业”商标标识,就立即要求陈培岳提供合法手续,因其未能出具合法手续,孟宁公司即停止印制,并将已印制的部分外膜予以销毁,并没有与空白袋复合后流入市场,未对金博士公司造成损失;3、从苍南县公安局卷宗中也可显示公安机关扣押的也仅是包装袋外膜,金博士公司没有证据证明顺泰公司销售过带有“金博士种业”的包装袋;4、顺泰公司与梦网公司、孟宁公司、创发公司不存在侵权的共同故意和商标侵权行为。请求驳回金博士公司对顺泰公司的诉讼请求。 

孟宁公司答辩称:1、孟宁公司与王祁生、创发公司、梦网公司、顺泰公司没有共同侵权的故意,没有共同侵权的事实及行为;2、孟宁公司没有生产印制带有“金博士种业”商标的包装袋,不存在侵权行为,孟宁公司所印制的包装袋外膜没有获取非法利益,金博士公司也未受到损失,孟宁公司不应承担责任。 

原审法院审理查明:“JBSHI”拼音及图形组合商标系由金博士公司于2004年10月14日经国家商标局依法核准注册,注册有效期自2004年10月14日至2014年10月13日,核定使用商品为第31类“植物种子”,商标注册证为第3542860号。“金博士种业”(“种业”放弃专用权)中、英文及图形组合商标由道特尔公司于2004年10月21日经国家商标局依法核准注册,注册有效期自2004年10月21日至2014年10月20日,核定使用商品为第31类“植物种籽”,商标注册证号为第1955559号。2005年4月7日,金博士公司与道特尔公司签订《商标许可使用合同》约定:道特尔公司将其“金博士种业”中、英文及图形组合商标许可金博士公司使用,期限自2005年2月1日至2008年10月21日,许可使用方式为排他使用许可;在商标侵权或不正当竞争纠纷中,金博士公司有权以自己的名义提起诉讼或者申请仲裁,以及通过其他法律手段维护其合法权益,并于2005年4月22日报送国家商标局备案。 

2005年11月,创发公司受四平公司委托印制防伪商标,该公司向创发公司出具委托协议书载明“兹有四平公司委托创发公司印制防伪商标计10万枚,此商标为本四平公司保护产品,任何单位不得伪造、仿制,一经发出四平公司将追究其相关单位的法律责任”。随该协议书所附的防伪商标图样为“金博士种业”中、英文及图形组合商标的圆形防伪商标,并注明由创发公司编排防伪程序等。该公司还向创发公司出具了四平市丰烁种业有限公司(以下简称四平丰烁公司)委托四平公司为其全权代销商的《委托授权证明书》、四平公司的企业法人营业执照、法定代表人王占国的身份证等材料的复印件。由于创发公司不具备印制条件,创发公司委托鸿飞公司进行10万枚商标的印制,创发公司支付其印刷费用500元。之后创发公司委托腾龙公司制作商标防伪密码,并向腾龙公司出具委托协议书及其所收到的四平公司的相关材料复印件,腾龙公司接受委托后,根据其与梦网公司在2005年5月11日签订的《全国梦网防伪网企业入网协议书》的约定,在将前述相关委托协议及证明材料交付梦网公司后,梦网公司在其数据库中心生成防伪编码11万枚(其中1万枚为损耗)给腾龙公司使用,梦网公司收取腾龙公司生码费用400元。在上述防伪编码完成后,创发公司将鸿飞公司印制完成的10万枚商标交由腾龙公司打印防伪商标的标外顺序号和标内密码,创发公司支付腾龙公司相关费用1000元。该10万枚防伪商标为圆形,外围为圆环,圆环内部上方为“金博士种业”中、英文及图形组合商标,下方为顺序号,圆环部分上部依环形标有“揭表层拨打电话8008303159”,下部标有“输密码辩真伪”字样。上述防伪商标制作完成后,由创发公司交由四平公司,之后该商标被使用在假冒金博士公司的5公斤装“郑单958”玉米种产品上流入市场。在2005年11月底至2006年1月份,梦网公司已记录240条用户电话查询信息,拨打防伪电话8008303159进行查询的消费者涉及河南、河北、吉林、黑龙江、内蒙、山东、浙江等地。2006年1月,金博士公司在黑龙江双城地区发现大量假冒产品后向公安机关报案,并向哈尔滨市公证处申请证据保全。经对使用前述防伪商标的种子产品拨打语音防伪电话8008303159后,电脑语音提示该种子为金博士公司真品。哈尔滨市公证处在对上述过程公证后出具(2006)哈证内经字第128号公证书。在公安机关介入调查假冒商标问题后梦网公司向公安机关出具《双城地区购买种子情况统计表》,显示在2005年12月底至2006年1月初双城地区农村共有33位消费者拨打防伪电话确认所购商品真伪,共涉及防伪编码83个。贴有创发公司印制并由梦网公司提供防伪编码的防伪商标的种子包装袋经哈尔滨市公安局鉴定,与金博士公司所使用的该型号包装袋并非同版印制。 

2006年3月,王祁生购进部分加贴有上述防伪商标的5公斤装“郑单958”玉米种进行销售,被金博士公司发现。该部分种子包装袋与金博士公司5公斤装“郑单958”玉米种包装除背面所提示防伪电话不同及色泽略有不同外,其余内容完全一致。该种包装袋正面右上方为“金博士种业”中、英文及图形组合商标,背面中部为“JBSHI”拼音及图形组合商标,封口商标标识为上述两商标交错相对排列而成,种子包装袋上加贴由创发公司制作、梦网公司提供防伪认证的防伪商标。在该种包装袋背面所印制的“注意事项”部分显示本产品包装采用第四代网络数码防伪技术,请拨打免费电话8008306908进行查询。包装袋背面下部显示“金博士种业8008303159免费防伪电话拨打方法为揭开防伪标志,用座机拨通8008303159免费电话,听到语音提示后迅速输入18位查询编码,您将听到你所查询的是金博士公司生产的金博士牌名牌产品的正牌编码,听不到此段对话的均为假冒种子。” 

顺泰公司业务员陈培岳在2004年承接印制“金博士”种子包装袋业务,将其中制膜彩印部分委托孟宁公司完成,然后用顺泰公司空白纺织袋进行复合,陈培岳提供给孟宁公司印刷模板、滚筒及封口商标标识条样品,孟宁公司在2005年下半年进行印制。在2006年4月苍南县公安机关对孟宁公司非法制造注册商标标识立案侦查时,查获了印制包装袋彩膜的滚筒及大量的封口商标标识条,滚筒中剩余的包装袋彩膜内容、封口商标标识条与(2006)哈证内经字第128号公证书显示的金博士公司发现的假冒种子包装及在王祁生处所销售的5公斤装“郑单958”玉米种包装袋内容一致,其上所加贴的防伪商标也即创发公司所制作的商标。 

另查明:1、腾龙公司成立于2003年6月12日,经营范围是制作电码、光栅、版纹等防伪产品,防伪技术服务,于2006年7月14日注销。2、金博士公司为调查涉案假冒防伪商标、包装袋及配合有关机关进行打假维权,共支付相关差旅费用82035元,律师代理费40000元。3、2006年金博士公司购进“郑单958”玉米种价格每公斤为5-5.4元,销售价格每公斤8.4-9.6元,利润约为每公斤3.3元。 

原审法院认为:“JBSHI”拼音及图形组合商标经国家商标局核准注册,金博士公司作为商标权人在注册有效期内依法享有该商标专用权;“金博士种业”(“种业”放弃专用权)中、英文及图形组合商标经国家商标局依法核准注册,金博士公司根据其与商标权人道特尔公司签订的《商标许可使用合同》,在合同约定的使用期限内依法享有该商标的排他使用权。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” 

创发公司在未取得商标权人金博士公司许可的情况下,擅自制作“金博士种业”中、英文及图形组合商标标识,侵犯了金博士公司的商标专用权,创发公司应承担侵权责任。创发公司抗辩其印制“金博士种业”注册商标是受四平公司委托的理由和要求追加该公司参加诉讼的请求,因该公司并不是“金博士种业”中、英文及图形组合商标的商标权人或被许可使用人,创发公司也未能提供四平公司作为民事主体合法存在及其接受该公司委托时对相关商标注册文件履行了相应审查义务的证据,故对创发公司的上述理由不予采信。 

梦网公司在腾龙公司仅出具委托书,而没有出具商标注册证、生产许可证、产品检验合格证等有效证明的情况下,与其签订了入网协议,收取费用,并进行了网关分配,通过了当码申请,生成防伪编码10万枚交付使用,以致使假冒的“金博士种业”防伪注册商标被张贴在假冒金博士公司产品的玉米种子外包装袋上进入了种子市场,最终使消费者在经防伪系统确认后将该批假冒种子作为金博士公司的正品种子予以购买使用,梦网公司应当承担商标侵权的共同侵权责任。 

顺泰公司及孟宁公司未经商标权人许可,印制带有金博士公司享有注册商标专用权的“JBSHI”拼音及图形组合商标及享有排他使用权的“金博士种业”中、英文及图形组合商标的种子包装袋及含有上述两种商标的包装袋封口标识条,侵犯了金博士公司的注册商标专用权及利用商标排他许可使用权经营获利的合法权益,应当承担侵权责任。顺泰公司虽然只是加工空白塑料袋,但带有金博士公司上述两项商标的包装袋印刷膜板及商标标识条系由该公司提供,并交由孟宁公司印制,且成品包装袋系由包装外膜与空白袋复合而成,并在使用时加上封口标识条,故顺泰公司与孟宁公司对侵权包装袋的制作行为是共同完成的,应当承担连带责任。顺泰公司与孟宁公司抗辩在发现金博士公司“金博士种业”商标后即停止生产,据公安机关从孟宁公司查获的包装袋样品及金博士公司在哈尔滨等地发现的假冒种子包装和王祁生所销售的侵权种子包装袋显示,二者内容完全一致,其上所印制的防伪电话也同为8008303159,该号码即系创发公司所制作本案防仿商标时由梦网公司提供的防伪电话号码,只有在该号码确定后包装袋上才可能出现该号码,印制该种包装的模板在孟宁公司处,故对顺泰公司与孟宁公司抗辩侵权包装袋已销毁并未流入市场而不应承担侵权责任的理由不能成立,不予采信。 

顺泰公司和孟宁公司所印制的带有金博士公司“金博士种业”中、英文及图形组合商标和“JBSHI”拼音及图形组合商标的5公斤装“郑单958”玉米种子包装袋,在加贴了创发公司和梦网公司制作的防伪商标后进入市场销售,上述梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司虽分别制作防伪商标和种子包装袋,但由于防伪商标需要和种子包装袋上所印制的防伪电话配合使用,故对最终导致大量假冒金博士公司的种子产品进入市场,给金博士公司造成巨大经济损失这一侵权结果的发生,梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司应当承担连带赔偿责任。创发公司和梦网公司所制作的防伪商标为10万枚,顺泰公司和孟宁公司所印制的金博士公司“郑单958”玉米种子包装袋为5公斤装,故梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司侵权行为给金博士公司造成的种子销售损失为50万公斤,金博士公司2006年“郑单958”玉米种子销售利润约为3.3元,总计利润损失约为165万元。金博士公司为调查、制止梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司侵权行为取证及配合公安机关侦察工作,故其要求梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司负担所支出取证费用及律师费用符合法律规定,但对所支出费用是否为合理费用如出行交通方式的选择、食宿条件及律师代理费用等均无法确定统一的计算标准,故对该部分费用考虑取证的范围、时间跨度等情况,酌定为10万元,梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司共应赔偿金博士公司经济损失为175万元。 

王祁生作为种子销售商户,未能根据合法渠道进行种子的购进和销售,其所销售的系侵犯金博士公司注册商标专用权的种子商品,对由此给金博士公司造成的经济损失,王祁生应当在其经销种子数量的范围内承担赔偿责任。其经销该种假冒金博士公司“郑单958”玉米种数量为300斤,给金博士公司造成的利润损失为495元,考虑到金博士公司为调查制止王祁生侵权所支出的合理费用,酌定王祁生的赔偿数额为1000元。 

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)、(三)项,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条之规定,原审法院判决:一、创发公司、梦网公司、顺泰公司、孟宁公司于判决生效之日起十日内共同赔偿金博士公司经济损失175万元,梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司之间互负连带责任。二、王祁生对梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司上述赔偿损失中的1000元承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19010元,其他诉讼费3802元,财产保全费9520元,共计32332元,由王祁生、创发公司、梦网公司、顺泰公司、孟宁公司共同负担。 

梦网公司不服原审法院判决,向本院提起上诉称:1、原审法院判决认定梦网公司向腾龙公司提供10万枚编码的行为构成商标侵权并全部流入市场属认定事实不清,证据不足。梦网公司向腾龙公司提供的仅仅是具有中性色彩的数据库(数码组),梦网公司提供的数据库本身并不构成本案涉诉商标的组成部分。四平公司委托创发公司印制“金博士种业”防伪商标时没有表明该商标是注册商标,而创发公司并无检索该商标是否为注册商标的义务。因此创发公司只能将其当作非注册商标对待。同样,在创发公司转委托腾龙公司制作商标防伪密码,以及腾龙公司委托梦网公司生成防伪编码的过程中,各公司均将该商标作为非注册商标对待。因此,没有也不可能要求委托方提供《商标注册证》,梦网公司在接受腾龙公司委托时,与其签定有《全国梦网防伪网企业入网协议书》,审查了相关委托协议及证明材料,完全符合《商标印刷管理办法》和《产品防伪监督管理办法》关于印刷非注册防伪商标的规定,履行了审查义务,主观上没有过错,梦网公司的行为不构成商标侵权。2、原审法院判决以金博士公司购进“郑单958”玉米种价格与其销售价格之差,作为金博士公司的利润,判决梦网公司及创发公司、顺泰公司、孟宁公司给金博士公司造成经济损失175万元,没有任何事实根据。在金博士公司并没有提供充分证据证明梦网公司提供给腾龙公司的10万枚数码组全部流入市场的情况下,原审法院判决就以10万枚数据组作为计算损失的基数,属认定事实证据不足。3、原审法院判决程序不合法。其一,本案中四平丰烁公司是委托人,依照《中华人民共和国民法通则》的有关规定,委托人对委托他人的行为应当视为委托人的行为,故应当由委托人即四平丰烁公司承担侵权责任,追加四平丰烁公司为本案共同被告,否则由其他公司承担全部责任是不公平的。另外,创发公司提供了四平丰烁公司的企业法人营业执照,证明其作为民事主体合法存在。其二,原审法院不应准许金博士公司放弃对腾龙公司和鸿飞公司的诉讼。既然原审法院认定腾龙公司、鸿飞公司与梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司一起构成共同侵权,则不应该准许金博士公司放弃对该两公司的诉讼,除非其同时放弃对该两公司应承担的赔偿份额的诉讼请求,否则由梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司承担全部责任是不公平的。4、原审法院判决梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司相互承担共同侵权责任,缺乏法律依据。退一步讲,本案中即使有证据证明梦网公司有侵权的主观故意或过错,也不应当与创发公司、顺泰公司、孟宁公司互为承担共同侵权责任,而应按无意思联络的数人侵权行为,根据自己的过错各自承担相应责任。请求二审法院撤销原审法院判决,驳回金博士公司对梦网公司承担赔偿损失的诉讼请求。 

顺泰公司不服原审法院判决,向本院提起上诉称:1、原审法院判决认定顺泰公司存在商标侵权行为,事实不清,证据不充分。陈培岳从张大毛所供的金博士公司的膜板及商标标识条提供给孟宁公司委托印制10000条包装袋,孟宁公司在印制过程中发现包装袋外膜中含有“金博士种业”商标标识,立即要求陈培岳提供合法手续,因其未能提交,孟宁公司立即停止印制,并将已印制2000条包装袋外膜予以销毁。外膜是半成品,因此,本案中,包装袋印制的第一道程序就停止了,绝不可能有生产包装袋产品流通于市场,造成金博士公司合法权益受到损害。因此,顺泰公司不存在商标侵权行为。对于梦网公司、创发公司、孟宁公司所制造“金博士种业”商标标识及防伪标识,顺泰公司毫不知情,与顺泰公司没有牵连。金博士公司一直未能提供足够证据证实顺泰公司在市场上销售过带有“金博士种业”商标的包装袋。2、原审法院判决赔偿金博士公司经济损失175万元,及赔偿额由梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司之间互负连带责任,证据不足。其一,原审诉讼时,金博士公司提交了腾龙公司、鸿飞公司具有共同制作侵犯商标的行为,金博士公司虽然放弃了对该两个公司的诉讼请求,但不能免除该两公司应承担连带赔偿责任部分。原审法院判决对该问题未作适当处理,且将赔偿额一并交给参加诉讼的当事人承担连带赔偿,有违法律规定。其二,原审法院判决根据创发公司和梦网公司制作的防伪商标10万枚,种子袋为5公斤装,认定销售损失为50万公斤,每公斤利润约为3.3元,总计利润损失165万元,明显错误。3、原审法院判决认定顺泰公司与梦网公司、创发公司、孟宁公司之间具有共同侵权行为不当。其一,顺泰公司不存在侵权行为,也从未与梦网公司、创发公司、孟宁公司之间有意思联络。其二,金博士公司诉顺泰公司非法印制了包装袋的行为,而梦网公司、创发公司、孟宁公司是非法制作商标标识及商标的行为,梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司之间的侵权行为及结果不同,在认定事实及赔偿数额问题上也应不同。请二审法院查明事实,公正判决。 

孟宁公司不服原审法院判决,向本院提起上诉称:1、金博士公司在起诉书中所列的被告是苍南县孟宁印业有限公司,原审期间金博士公司将苍南县孟宁印业有限公司直接变更为孟宁公司是没有法律依据的,在金博士公司不撤回对孟宁公司诉讼时,法院应裁定驳回其对孟宁公司的诉讼,但原审法院判决支持金博士公司的诉讼请求其程序违法。2、原审法院判决认定孟宁公司存在商标侵权证据不足。其一,孟宁公司在印制编织袋外膜的过程中发现外膜中含有“金博士种业”商标标识,就立即要求陈培岳提供合法手续,因其未能交出合法手续,孟宁公司立即停止印制,并将已印制的约2000条包装袋外膜予以销毁,在本案中,包装袋印制的第一道程序就停止了,不可能有生产的包装袋产品流入市场。其二,苍南县公安局在孟宁公司处扣押的物品仅仅是包装袋的外膜,该包装袋的外膜与金博士公司所发现的成品包装袋的外膜不管在颜色、尺寸上均有明显的不同。原审法院判决仅凭包装袋外膜显示的内容,就认定市场上假冒的成品编织袋是孟宁公司印制的,缺乏事实根据。金博士公司未提供证据证实孟宁公司印制过10万条带有“金博士种业”商标的包装袋。3、原审法院判决梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司之间共同赔偿金博士公司经济损失175万元,并互负连带责任,证据不足。其一,孟宁公司与梦网公司、创发公司、顺泰公司之间没有共同侵权的故意,也没有共同侵权的过失,两者之间又没有共同的过错。金博士公司与孟宁公司之间的商标侵权纠纷,金博士公司与梦网公司、创发公司、顺泰公司之间的商标侵权纠纷分属不同的两个法律关系,金博士公司将两个不同的法律关系合并诉讼有悖法律规定,而原审法院判决梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司承担连带责任错误。其二,金博士公司虽然放弃了对腾龙公司、鸿飞公司的诉讼,但不能免除其该两公司应承担的连带责任。原审法院判决将赔偿数额一并交给参加诉讼的当事人承担连带赔偿责任有悖法律规定。其三,原审法院判决根据创发公司和梦网公司制作的防伪商标10万枚,种子袋5公斤装,认为销售损失50万公斤,利润每公斤约为3.3元,总计利润损失为165万元,缺乏法律依据。第一、没有证据证明梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司的侵权行为造成带有“金博士种业”商标10万袋假冒种子流入市场;第二、金博士公司所认为的每公斤种子利润为3.3元证据不足,没有证据证明金博士公司利润损失165万元;第三、没有证据证明梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司因侵权行为而获利165万元。另外,原审法院判决梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司承担金博士公司10万元的费用损失,也明显过高。请求二审法院查明事实,作出公正判决。 

金博士公司答辩称:1、原审法院判决认定梦网公司提供10万枚编码的行为及其承担连带责任正确。其一,梦网公司侵权事实成立,其没有尽到审查商标真假的义务,其对哈尔滨市公安局的说明已承认了侵权事实,对10万枚商标全部予以确认;其二,顺泰公司侵权事实完全依法构成,其提供了白袋、封口等,陈培岳的职务行为应由顺泰公司承担;其三,孟宁公司对任何手续未进行审查,其称印制的2000个袋子已全部销毁无证据证明,流入市场带有侵权商标的10万条包装袋是孟宁公司与顺泰公司提供的。2、以“金博士种业”为名的假冒种子遍布全国,这是由梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司一系列的侵权事实造成的,因此,由于已有10万枚商标流入市场的事实,原审法院判决按此计算赔偿数额符合《中华人民共和国商标法》的规定。 

根据梦网公司、顺泰公司、孟宁公司的上诉和金博士公司的答辩,本院确定二审争议焦点为:梦网公司、顺泰公司、孟宁公司是否构成对金博士公司涉案商标侵权及不正当竞争,相应民事责任如何承担。 

本院经审理查明的事实与原审法院判决查明的事实相同。 

本院认为:金博士公司于2004年10月14日取得了第3542860号“JBSHI”拼音及图形组合注册商标专用权,道特尔公司于2004年10月21日取得了第1955559号“金博士种业”(“种业”放弃专用权)中、英文及图形组合注册商标专用权。金博士公司根据2005年4月7日其与道特尔公司签订的《商标许可使用合同》,在合同约定的期限内金博士公司合法取得了第1955559号“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标的排他使用权,依据相关规定,金博士公司所享有的第3542860号“JBSHI”拼音及图形组合注册商标专用权及依合同取得的第1955559号“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标的排他使用权,均应受到法律保护。 

关于本案纠纷的性质问题。从金博士公司的起诉及本案查明的事实看,梦网公司在未能认真审查有关手续的情况下提供防伪编码,顺泰公司及孟宁公司非法印制金博士公司的产品包装袋及封口标识,创发公司在未取得金博士公司许可的情况下,擅自制作“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标标识,王祁生销售假冒的金博士种子。从本案查明事实可以看出,本案不仅有商标侵权行为,还具有假冒金博士公司的注册商标及包装、装潢的行为,因此,本案应定性为侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷,原审法院判决将案由仅定为商标侵权纠纷不足以准确表明本案纠纷的性质,本院予以变更。 

关于梦网公司、顺泰公司、孟宁公司是否构成对金博士公司涉案商标专用权侵权及不正当竞争问题。根据《产品防伪监督管理办法》相关规定,有关防伪技术产品生产企业,在承接印制带有防伪商标、质量标志的,必须查验委托方提供的商标持有和质量标志认定证明,以及查验使用防伪技术产品的产品检验合格报告的规定。由于金博士公司享有第3542860号“JBSHI”拼音及图形组合注册商标专用权及第1955559号“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标的排他使用权,梦网公司在提供防伪编码时,应按相关规定查验有关手续,但梦网公司仅仅根据腾龙公司出示的委托书,即与腾龙公司签订了《全国梦网防伪网企业入网协议书》,并进行了网关分配,通过了当码申请,最终生成了防伪编码10万枚。梦网公司的上述行为,违反了相关规定,侵犯了金博士公司的合法权益,应依法承担相应的责任。顺泰公司在四平公司没有出具商标注册证等合法手续的情况下,擅自承接了“金博士种业”种子包装袋的印制业务,并将模板及商标标识条提供给孟宁公司,孟宁公司在顺泰公司没有出具相关手续的情况下,接受了顺泰公司提供给其的模板及商标标识条,然后印制了带有金博士公司“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标和“JBSHI”拼音及图形组合注册商标的5公斤装“郑单958”玉米种子包装袋,顺泰公司与孟宁公司共同制作印制有金博士公司“郑单958”注册商标标识的外包装袋的行为,不仅侵犯了金博士公司的商标专用权,而且构成不正当竞争行为,应依法承担相应的侵权责任和民事责任。 

另外,创发公司在未取得金博士公司许可的情况下,擅自制作“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标标识,违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第三项之规定,损害了金博士公司的合法权益,依法应承担相应的侵权责任和民事责任。王祁生作为销售商,以盈利为目的,擅自销售侵犯金博士公司注册商标专用权的商品,违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项的规定的,损害了金博士公司的合法权益,应承担相应的侵权责任和民事责任。 

根据本案查明事实,由于梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司等擅自制作金博士防伪注册商标和带有金博士公司“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标和“JBSHI”拼音及图形组合注册商标的5公斤装“郑单958”玉米种子包装袋,已经流入种子市场,梦网公司、顺泰公司、孟宁公司、创发公司及王祁生的行为误导了相关消费群体,损害了金博士公司的声誉及正常经营,导致了损害后果的发生。原审法院根据查明的事实,认定梦网公司、顺泰公司、孟宁公司、创发公司、王祁生等均存在主观上的过错,应承担相应的侵权责任和民事责任正确。 

关于梦网公司等应如何承担责任问题。由于梦网公司等行为均没有获得金博士公司的合法授权,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”本案中,顺泰公司和孟宁公司所印制的带有金博士公司“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标和“JBSHI”拼音及图形组合注册商标的5公斤装“郑单958”玉米种子包装袋,在加贴了创发公司和梦网公司制作的防伪商标后流入市场进行销售,梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司虽分别制作防伪商标和种子包装袋,但由于防伪商标需要和种子包装袋上所印制的防伪电话配合使用,因此,梦网公司等行为造成了同一侵害后果的发生,梦网公司等行为均已构成侵权,故对最终导致假冒金博士公司“郑单958”玉米种子流入市场,给金博士公司造成经济损失这一侵权结果的发生,虽尚不能认定其具有共同故意侵权的行为,但应根据各自的侵权事实,对金博士公司承担侵权的民事责任。梦网公司等上诉称其“与原审被告相互之间不存在共同故意,不应承担连带责任”的理由成立,本院不予支持。原审法院判决梦网公司等互相承担连带责任欠当,本院予以变更。

关于金博士公司主张损失的根据是否适当问题。金博士公司主张由梦网公司、顺泰公司、孟宁公司、创发公司及王祁生赔偿其经济损失165万元及各种合理支出15万元,根据是2006年金博士公司购进的“郑单958”玉米种价格每公斤为5-5.4元,销售价格每公斤8.4-9.6元,计算出利润约为每公斤3.3元,梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司印制10万枚商标和5公斤种子包装袋,给金博士公司造成的种子销售损失50万公斤,总计利润损失约为165万元,本院认为这一计算结果并不客观。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定“前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”综上,由于金博士公司举证证明其因侵权行为所受损失的具体数额并不客观,也未举证证明梦网公司等因侵权行为所获利益,故金博士公司的主张证据不足,梦网公司等所收取的费用难以弥补给金博士公司造成的实际损失,本院根据梦网公司等侵权行为的性质、时间、后果、商标的声誉以及金博士公司为制止侵权行为支付合理开支等因素,并参照相关的行业利润,依法对梦网公司、顺泰公司、孟宁公司向金博士公司赔偿经济损失的数额综合酌定为各10万元。 

关于创发公司及王祁生应承担的赔偿数额如何确定问题。本案系梦网公司、顺泰公司、孟宁公司对原审法院判决提出上诉,创发公司对原审法院判决未提出上诉,但创发公司与梦网公司等行为共同造成了同一侵害后果,故创发公司对金博士公司造成经济损失这一侵权结果的发生,应与梦网公司、顺泰公司、孟宁公司承担侵权民事责任相符,鉴于梦网公司、顺泰公司、孟宁公司所承担的经济损失的数额已经变更,因此,本院对创发公司应承担的赔偿额一并予以改判,即向金博士公司赔偿经济损失酌定10万元。原审法院判决王祁生对梦网公司、创发公司、顺泰公司、孟宁公司赔偿损失中的1000元承担连带责任,王祁生对此未提起上诉,本院对原审法院判决王祁生承担责任予以维持。因梦网公司等各自向金博士公司承担责任的方式予以变更,其本案诉讼费也应予以变更,应各自负担诉讼费。王祁生对梦网公司等承担部分连带责任,其负担诉讼费不当,本院予以变更。 

关于应否追加四平丰烁公司及四平公司为本案被告及原审是否应准许金博士公司撤回对腾龙公司与鸿飞公司的诉讼问题。本院认为,四平丰烁公司、四平公司、腾龙公司、鸿飞公司并不是本案中的必要共同诉讼当事人,因此,至于列谁为本案的被告及金博士公司在诉讼中撤回对腾龙公司与鸿飞公司的诉讼,这是金博士公司在正当的行使自己的诉讼权利,原审法院准许金博士公司撤回对腾龙公司与鸿飞公司的诉讼并无不当,梦网公司等上诉要求追加四平丰烁公司及四平公司为当事人的上诉理由无法律依据,本院不予支持。 

关于孟宁公司上诉称其全称是温州孟宁印业有限公司,金博士公司在起诉书中所列的主体是苍南县孟宁印业有限公司问题。本院认为,金博士公司已于2007年1月25日写了申请书,申请将苍南县孟宁印业有限公司变更为孟宁公司,而且孟宁公司已参与了本案诉讼,原审诉讼时孟宁公司对此并未提出异议。因此,孟宁公司上诉认为原审期间金博士公司将苍南县孟宁印业有限公司直接变更为孟宁公司没有法律依据的理由不足。原审法院在查明相关事实后,依法作出判决,并不存在程序违法问题。 

综上,梦网公司等上诉认为原审法院判决认定的判赔数额过高及相互之间不应承担连带责任的上诉理由成立,本院予以采信。但认为原审法院应追加四平公司及四平丰烁公司为本案被告无法律依据,本院不予支持。原审法院判决虽认定事实清楚,但适用法律欠当,本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)、(三)项、第五十六条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)、(三)项、第一百五十八条、第二百二十九条之规定,判决如下: 

一、变更河南省郑州市中级人民法院(2007)郑民三初字第23号民事判决第一项为:苍南县创发防伪科技有限公司、深圳市梦网科技发展有限公司、苍南县顺泰塑料有限公司、温州孟宁印业有限公司于本判决生效后十日内向河南金博士种业股份有限公司各赔偿经济损失10万元。逾期按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息; 

二、维持河南省郑州市中级人民法院(2007)郑民三初字第23号民事判决第二项即:王祁生对苍南县创发防伪科技有限公司、深圳市梦网科技发展有限公司、苍南县顺泰塑料有限公司、温州孟宁印业有限公司上述赔偿损失中的1000元承担连带责任; 

三、驳回金博士公司的其他诉讼请求。 

一审案件受理费19010元,其他诉讼费3802元,财产保全费9520元,共计32332元,由苍南县创发防伪科技有限公司、深圳市梦网科技发展有限公司、苍南县顺泰塑料有限公司、温州孟宁印业有限公司各负担5865元,河南金博士种业股份有限公司负担8872元。二审案件受理费19010元,由苍南县创发防伪科技有限公司、深圳市梦网科技发展有限公司、苍南县顺泰塑料有限公司、温州孟宁印业有限公司各负担2905元,由河南金博士种业股份有限公司负担7390元。 

本判决为终审判决。